LA POSESIÓN PRECARIA Y POSESIÓN ILEGÍTIMA

POR WALTER R. RABANAL PAJARES

El poseedor precario carece de título, contrario sensu, el poseedor ilegítimo cuenta con un título, aun cuando éste es inválido.
Como se sabe, conforme al Código vigente de 1984, la posesión es el ejercicio fáctico de uno o más poderes inherentes a la propiedad, los cuales están señalados en el art. 896, con prescindencia de si se posee o no animus domini o de cualquier elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fáctico del uso o disfrute para que exista posesión. La posesión puede ser legítima o ilegítima, según que sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art. 906, la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su título.
El título es el hecho o acto jurídico (la apropiación de una res nullius, la accesión, un contrato, un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurídica, por ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario, usuario, habitante. En otros términos, el poseedor con título es poseedor con derecho y el poseedor sin título es poseedor sin derecho. El título confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (título) de compraventa, arrendamiento, comodato, depósito, usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del contrato.
El poseedor con título válido es de buena fe. El poseedor con título inválido puede ser de buena fe o de mala fe, según que no conozca o conozca de los vicios que invalidan su título.
De acuerdo al art. 906, la posesión ilegítima requiere de un título que adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por error o ignorancia, no los conoce es poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe En cambio, según el art. 911 señala que la posesión precaria es la que es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
Son causales de la posesión precaria:
La falta de título porque nunca existió; y
El título que generó la posesión ha fenecido.
El Código civil diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria de modo que no se pueden confundir ambas instituciones.

La posesión ilegítima requiere de un título que adolece de un vicio, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesión precaria no existe título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesión ilegítima y posesión precaria. Si se está frente a una posesión sustentada en un título nulo o anulable (las dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurídico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una posesión ilegítima, en cambio si la posesión no tiene título que los sustente, nos encontramos frente a una posesión precaria.
Si la posesión se sustenta en un título nulo (posesión ilegítima), el poseedor no puede ser demandado en la vía de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandará acumulativamente la nulidad o anulabilidad del título y la reivindicación del bien. Así, el que posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurídico compraventa y para que restituya el bien a su titular (el demandante).
Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesión ilegítima y posesión precaria coloquemos frente a frente a las dos normas:
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
Como se aprecia, el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título, si bien inválido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de título, porque nunca lo tuvo o el que tenía ha fenecido. No es precario quien ostente un título vigente, conste o no de instrumento público o privado, que justifique su posesión, no pudiendo debatirse en un proceso sumarísimo de desalojo la validez o no de dicho título. Precario es quien no acredita tener título para poseer un bien o cuando el que tenía ha fenecido.
Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesión precaria con posesión ilegítima. Así, Avendaño dice que "el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegítimo". Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de título posesorio, se trata de poseedor ilegítimo, del que carece absolutamente de título, quien entró de hecho en la posesión o quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de título, o el vicio que lo invalida o le priva de eficacia". Sánchez-Palacios sostiene que "el poseedor ilegítimo será precario, en tanto su título sea nulo o anulable" Ramírez Cruz argumenta que la segunda hipótesis del art. 911 se refiere a que la "la posesión se adquirió con título, pero éste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de posesión legítima en ilegítima". Para estos autores la posesión precaria es una posesión ilegítima de mala fe.

No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un título nulo o anulable es un poseedor ilegítimo, no precario. Es más, en el desalojo por ocupante precario, por ser un proceso sumarísimo, no se debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un título, el cual produce sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso correspondiente.
En la Casación. Nº 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: "Considerando: ...
Que el art. 906 del Código Civil establece que la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su título, de donde se podría pensar que la ilegitimidad en la posesión sólo estaría dada por la existencia de un título viciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la posesión también se presenta cuando ésta se basa en el título en el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que "nos conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesión no sólo el vicio formal que pudiese invalidar el título del adquirente, sino también su falta de derecho a la posesión (AVENDAÑO, Jorge, "La posesión Ilegítima o Precaria" en la revista citada, p. 60); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un título, que por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesión en ilegítima; debiendo entenderse como título el acto jurídico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurídica, es decir hace referencia a la relación jurídica existente .
Que, el art. 911 del Código Civil establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, y en atención a lo expuesto en el considerando precedente, resulta evidente que el legislador ha hecho una diferenciación entre posesión ilegítima y posesión precaria, ya que en la primera existe un título que adolece de algún defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe título alguno, por lo tanto la posesión ilegítima no puede equipararse con la posesión precaria".
En conclusión, el poseedor precario carece de título porque nunca lo ha tenido o porque el que tenía ha fenecido. Posee el bien sin título ni vínculo jurídico alguno con el propietario u otro titular del derecho real sobre el bien, o sea se es precario con relación a otro que tiene derecho a la posesión. La posesión legítima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegítima es contraria al Derecho. La posesión de buena fe y la de mala fe es una subclasificación de la posesión ilegítima. La ilegitimidad de la posesión se presenta cuando el título en que se sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio de fondo (falta el derecho a la posesión), pero ambos supuestos convierten a la posesión en ilegítima. En cambio, la posesión precaria implica la ausencia absoluta de cualquier título (hecho o acto jurídico) que justifique el uso y disfrute del bien o el título que se tenía para poseer ha fenecido.

LA POSESION PRECARIA COMO VARIEDAD DE LA POSESIÓN ILEGÍTIMA Y CON TÍTULO MANIFIESTAMENTE NULO.